虽然规制金字塔模型中并没有提及声誉罚手段的位置,但随着声誉罚的重要性日益凸显,已有学者指出应当厘清声誉罚相较于其他处罚种类的强弱程度。
这是因为,社会影响范式仅关注天平一端,聚焦于以一定社会影响来表征公开促进的法益,而忽视了法益衡量要求比较天平两端的法益——真正需要考察的不是处罚决定社会影响的绝对大小,而是其与公开损害的相对大小。若相对人在被处罚后的法定期限内不履行义务,公开是为了督促其履行义务,则构成行政强制执行。
[71]美国学者的访谈研究表明:《梅根法》实行后,受访性犯罪者子女中有65%遭到同伴排斥,77%陷入抑郁,13%展示出自杀倾向。有研究发现:公开差评会减少知名作家著作的销量,但会提高不知名作者作品的销量。二是作为客观标准的私,即当事人的这种主观愿望本身客观合理。实际上,该条第15项兜底性地要求行政机关公开国家有关规定应当主动公开的其他政府信息,恰恰表明第6项之列举是非穷尽的,而根据《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》这一国家有关规定,剔除国家秘密、商业秘密、个人隐私后,行政处罚决定就应公开。[66]这意味着‘点名与羞辱'和守法之间的关系非常复杂,预测和控制其效果极为困难。
混合行为说的问题有二:(1)双重定性违背行政行为类型化分析的基本要求。[37](4)身份标准,主张公众人物、知名企业等社会重点关注的对象所受处罚决定才公开。事实上,要避免公开过度,完全可采用更妥帖的公开方案。
[54]安永康:《作为风险规制工具的行政执法信息公开——以食品安全领域为例》,载《南大法学》2020年第3期,第135页。[74]反过来,选择性公开又将面临标准模糊、裁量滥用的质疑。[20]而美国法上的负面信息披露(adverse publicity)或不利机关宣传(adverse agency publicity)被视为不构成机关最后决定(final agency action)或制裁(sanction)。除此以外的个人信息都不是政府信息公开之例外,核心理由在于个人信息范围宽泛,笼统豁免公开会颠覆以公开为常态的基本逻辑。
[62](2)违法者可能因被公示而破罐破摔。[28]行政处罚决定包含的违法行为信息在两重意义上与公共利益有关:其一,违法行为侵害他人权益,即使无明确、直接受害人,也因破坏管理秩序而损害公共利益。
[14]章志远:《作为行政强制执行手段的违法事实公布》,载《法学家》2012年第1期,第58-59页。(二)反思既有研究不难看出,复数行为说和混合行为说本质上都是单一行为说的变种,目的在于尽可能地充分揭示处罚决定公开的复杂意蕴,避免单一定性造成一叶障目。三、处罚决定公开之方式基于前文讨论,行政处罚决定信息属于政府信息,在政府信息公开的法制框架下,不应以社会影响大小作为是否公开的标准,而应以公开为原则,不公开为例外。[75]另一方面,实名公开处罚决定亦非督促履行、增进透明的合比例手段,理由有两点:(1)《行政处罚法》第9条列举的处罚措施中,警告、通报批评、当场罚款、暂扣或吊销许可证件、降低资质等级、限制从业、拘留等,完全靠行政机关执行,无需受罚者履行,也谈不上以公开促履行。
处罚公开的后果取决于受众反应,既可以是轻微的闲言碎语,亦可以是严重的千夫所指,当然也完全可以是恰如其分的苦口良药,罚之于过的畸轻畸重皆是未预期后果,而非公开本意。关于何谓一定社会影响,既有研究提出多种判断标准:(1)领域标准,主张与社会公共利益密切相关的行政监管领域的处罚决定才公开,如食品药品、产品质量、环境保护、安全生产、金融监管领域的处罚决定应公开,交通违章处罚决定不公开。排除上述《条例》法定的公开例外后,行政处罚决定应当公开,但具体公开方式仍有可推敲之处。与对事又对人的实名公开相比,对事不对人的隐名公开尽管在边际上政府信息透明度有所降低,收益却更大。
视之为行政处罚会得出两点错误结论:其一,2015年国务院办公厅《关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》与法律冲突,因其缺乏法律、法规、规章依据设定行政处罚。这沿袭2019年修订的《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)第20条第6项的规定,首次在法律层面确立行政处罚决定主动公开制度。
(2)即便可以区分主观意图,由于不同行为面临的实定法约束宽严不一,行政机关可对外宣称公开只是为了警示或公示,借此将之定性为约束较小的公共警告或信息公开,而非约束更大的行政强制执行和行政处罚,论者强化法律控制的美好愿望未免落空。就算是统一平台公开,因公开数量巨大,且检索功能粗陋,获取信息远非易事。
广义上可有四种:(1)增进透明,如2015年《关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》第18条指出,公开处罚决定是为了提高行政管理透明度和政府公信力。尽管公开行政处罚决定确实只是表述客观事实,不对法律效果表达意见,但分析相关法律现象时,不能机械地形式性地进行判断,当相关法律效果必然会出现,而事实表述只是引发该法律效果的一个要件时,从实质性判断的视角而言,这也同样可以定性为名誉罚。首要问题在于公开处罚决定与公众获知决定之间存在鸿沟。一种观点视公开处罚决定为行政处罚,理由有三:(1)公开处罚决定符合声誉罚特征。[64]Kristen Zgoba,Wesley Jennings and Laura Salerno,Megans Law 20 Years Later: An Empirical Analysis and Policy Review,Criminal Justice and Behavior 45.7 (2018),p.1028。[61]再退一步而言,即便实名公开处罚决定真能有效传播信息并引发受众负反馈,也未必能阻遏违法者,原因有二:(1)违法者可能已对公示脱敏。
[55]张学府:《作为规制工具的处罚决定公开:规制机理与效果优化》,载《中国行政管理》2021年第1期,第31-32页。[48]接下来的问题是:行政处罚决定所涉个人信息是否属于私密或敏感个人信息?基于前文分析,答案是否定的,因其既不属于信息主体隐私,也不触及声誉权益。
二、处罚决定公开之逻辑近年来,正是在政府信息公开法制的框架下,学界就处罚决定公开之逻辑展开讨论,基本思路是权衡公开侵害的个体权益和促进的公共利益,普遍结论是处罚决定以不公开为原则、以公开为例外,具体论证有三种范式,均值得反思。本文在梳理、反思既有研究的基础上,提出新的看法。
[24]朱兵强、陈指挥:《行政处罚信息公开中知情权与隐私权的平衡》,载《电子政务》2015年第4期,第66-67页。若此推理成立,则行政许可决定就会因包含被许可人的隐私信息,行政强制决定会因包含被强制人的声誉信息,而统统以不公开为原则,这不啻把脏水和孩子一起泼出去。
[19][德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第393页。(2)实名处罚公开无疑会增进透明,但完全可采用更柔和的方式实现此目标。[32](2)非自然人也有声誉,例如,企业的商誉,会因处罚决定公开而降低。作为政府信息公开行为,公开处罚决定确有其特殊性,但并不在于公开会侵害受罚者隐私权或声誉权,而在于实名公开涉及个人信息,而且是非私密、非敏感的个人信息。
在行政事实行为说下,又存在两种观点。[54](2)搜索成本(search cost),即人们有心了解处罚决定但无力获知。
处罚公众人物或知名企业吸引更多公众关注,但公众关注和公共利益并不必然等同,故身份标准失之偏颇。社会心理学研究显示:点名与羞辱发挥作用的重要前提是与被羞辱者有社会交往的人群成为受众。
[34]熊樟林:《行政处罚决定为何不需要全部公开?——新〈行政处罚法〉第48条的正当性解释》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2021年第6期,第100页。从体系解释的角度看,《条例》第5条确立政府信息以公开为常态的原则后,第20-21条仍列举应主动公开的内容,这种列举并非穷尽性的,而是示例性的。
梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由:侵权行为编》,法律出版社2004年版,第43页。[4](3)公开处罚决定不是行政强制执行,因为《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)未作此规定。因此,无论是同基础行政处罚决定打包作出还是单独作出,公开均需提前告知被公开者并听取其陈述申辩。两种情形下,公开处罚决定会引起正反馈。
[26]若只有主观标准,会使个人垄断隐私的界定权,甚至纵容违法悖德者借隐私掩盖自身不端。若指挥者违背此目的,如为了让熟人通过拥堵路段而允许借紧急车道绕行,则构成违法。
[74]秦前红:《宪治审视下全民违法现象的产生及破解之策》,载《政治与法律》2022年第4期,第5-6页。此外,就算没有上述问题,实名公开处罚决定威慑警示的收益也小于其社会成本,违背狭义比例原则,即威慑/警示失算:(1)普遍、海量公开相对人处罚决定易带来全民违法的观感,让公众觉得行政管理规范失衡、程序失当,甚至担心以罚代管、以罚增收,降低行政机关公信力。
[3]范伟:《行政黑名单制度的法律属性及其控制——基于行政过程论视角的分析》,载《政治与法律》2018年第9期,第100页。另一方面,《行政处罚法》第48条既未规定只有具有一定社会影响的处罚决定才应公开,也未明确不具有一定社会影响的处罚决定不得公开。
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